我國著作權法于2001年提出“信息網(wǎng)絡傳播權”概念，但對于何為信息網(wǎng)絡傳播行為，時至今日，學者、法官和實務界人士一直莫衷一是。本文作者結合近年來著作權糾紛案件中出現(xiàn)的“提供包含規(guī)避技術保護措施的鏈接”問題，分析認為信息網(wǎng)絡傳播是指“使公眾可在線訪問”，而非服務器標準堅持的“將作品存儲于服務器且使公眾可在線訪問”，并認為“提供包含規(guī)避技術保護措施的鏈接”的信息網(wǎng)絡傳播，侵犯了權利人的信息網(wǎng)絡傳播權。希望此觀點對此類案件的審理有所裨益。

我國在2001年修訂著作權法時，提出了“信息網(wǎng)絡傳播權”的概念，但業(yè)界對于何為信息網(wǎng)絡傳播行為，卻有很大的爭議。筆者認為，信息網(wǎng)絡傳播行為的認定標準應該是“使公眾可在線訪問”，而非服務器標準的“將作品存儲于服務器且使公眾可在線訪問”。同時，近年來著作權糾紛案件中涉及到的“提供包含規(guī)避技術保護措施的鏈接”，是一種侵犯信息網(wǎng)絡傳播行為，侵犯了信息網(wǎng)絡傳播權。

確定信息網(wǎng)絡傳播的判斷標準

何為信息網(wǎng)絡傳播行為?回答這個問題首先要了解什么是著作權法上的傳播。從各國著作權法的規(guī)定來看，傳播就是使公眾通過各種媒介接觸到作品或鄰接權客體。作為傳播控制權，著作權就是對公眾能否接觸到作品的決定權。這一點我國法院也不否認，著作權法有關信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)定決定了信息網(wǎng)絡傳播行為必然是一種對作品的傳輸行為，且該傳輸行為足以使用戶獲得該作品。

按照這個邏輯，如果出現(xiàn)了人為的使公眾接觸到作品的結果，就存在著著作權法上的傳播。如果網(wǎng)絡上出現(xiàn)了人為的“使公眾可以在其個人選定的時間和地點接觸作品”的結果，邏輯的結論也只能是存在著著作權法上的信息網(wǎng)絡傳播。因此，認定信息網(wǎng)絡傳播行為的標準應是“使公眾可在線訪問”。

“提供包含規(guī)避技術保護措施的鏈接”著作權糾紛案件可以作為佐證。當前，在視頻聚合平臺上網(wǎng)絡用戶訪問某網(wǎng)址時，無法訪問網(wǎng)址上的視頻，因為網(wǎng)站上設置了技術保護措施。但當用戶訪問聚合平臺網(wǎng)站，點擊此網(wǎng)站提供的含有解析碼的鏈接，就可以直接訪問目標網(wǎng)址所存儲的視頻文件。一旦發(fā)生糾紛，被告往往聲稱涉案視頻自始至終存放于原告服務器，被告實施的只是一種“鏈接”行為。

這里原被告之爭涉及一個根本性的問題：信息網(wǎng)絡傳播行為到底是指“將作品存儲于服務器且使公眾可在線訪問”還是指“使公眾可在線訪問”?服務器標準堅持前者，認為只有既實施了存儲又開放了服務器才是信息網(wǎng)絡傳播行為，只有既實施了存儲又開放了服務器的那個人才是信息網(wǎng)絡傳播行為人?；诖?，騰訊公司訴易聯(lián)偉達公司侵犯信息網(wǎng)絡傳播權案的二審法院認定，即使被告提供含有規(guī)避技術保護技術措施的鏈接，也并未進行信息網(wǎng)絡傳播，因為被告沒有“上傳作品于服務器”，上傳者是原告。

無疑，如果將作品置于服務器時，服務器正好處于向公眾開放狀態(tài)，這種放置作品的行為構成了信息網(wǎng)絡傳播?？蓡栴}是，如果作品置于服務器時，服務器相對于公眾“雨打梨花深閉門”，是否也就不再可能發(fā)生信息網(wǎng)絡傳播?諸如樂視網(wǎng)訴電視貓著作權侵權案涉及的正是后一種情況：涉案視頻由原告放置于自己的服務器，但不對公眾或未經認證的公眾開放，而通過被告的“鏈接”，達到了向公眾開放作品的效果。

在此類案件中，本來無從接觸作品的公眾實現(xiàn)了在其個人選定的時間和地點接觸作品的效果，這里存在著對作品的傳播。但是，服務器標準卻無法得出這一結論，因為上傳作品者沒有開放服務器。在此情況下，作品獲得了傳播，卻并沒有傳播者，推理的自相矛盾說明了服務器標準的欠妥當性。

透過術語看服務器標準實質

堅持服務器標準的一方往往認為：“信息網(wǎng)絡傳播行為應指向的是初始上傳行為。因任何上傳行為均需以作品的存儲為前提，未被存儲的作品不可能在網(wǎng)絡中傳播……”“初始上傳行為是網(wǎng)絡傳播過程中一切其他行為的基礎及根源，如果初始上傳行為不存在，則其他行為均將成為無源之水，信息傳播過程亦將不復存在。”這一論述存在明顯的邏輯問題，事物的前提并不是事物本身，作品存儲于某一介質(即所謂“服務器”)確實是信息網(wǎng)絡傳播的前提，但它不必然等于信息網(wǎng)絡傳播，這就像政治安定是經濟發(fā)展的前提，但政治安定并不是經濟發(fā)展。

服務器標準之所以如此強調對服務器的支配，一個主要理由是，只有那個擁有開關服務器的終極控制權的人方是真正的傳播者。一旦其關閉服務器，作品的可接觸性也就成為泡影。然而，著作權法上涉及到作品的無體傳播情形，未控制作品源恰恰也可以構成傳播，例如對廣播的轉播、擴音器播放均構成受廣播權控制的傳播，而后兩者并無獨立的作品源。信息網(wǎng)絡傳播權定義中的“個人選定時間”也并非指永遠，而是指“并非瞬間”，事實上也沒有什么服務器能永遠開放，哪怕只讓服務器開放一分鐘，也完全可能滿足“個人選定時間”要件。

持服務器標準觀點一方通過使用諸如“存儲”“初始上傳行為”和“置于服務器”等術語，設想出“將作品存儲于服務器時，服務器處在向公眾開放狀態(tài)，因此存儲也就是初始上傳行為”這一理想狀態(tài)。問題是，生活常常偏離假想，讓別人的服務器在我的操作下對公眾開放，我的操作在技術上可以歸為“鏈接”，此時，是否也存在網(wǎng)絡傳播?誰又是傳播者呢?

對此，易聯(lián)偉達案二審法院承認：“實踐中亦不排除存儲主體與上傳主體并不一致的特殊情形。例如，行為人通過技術手段非法獲取他人存儲在服務器中但并未上傳到網(wǎng)絡中的內容，并將該存儲內容置于互聯(lián)網(wǎng)中?！薄霸谏鲜鲂袨橹?，實施存儲行為的人并未將內容上網(wǎng)傳播，但傳播者通過技術手段非法獲得了對該服務器內容的控制能力，并將其置于網(wǎng)絡中傳播?！薄霸撔袨橐鄬儆谛畔⒕W(wǎng)絡傳播行為?！边@一段話因為“存儲”“上傳”“置于互聯(lián)網(wǎng)”所指不明而令人費解，較為合理的解釋是，“存儲主體”是將內容置于服務器者，“上傳主體”是使服務器對在線公眾開放者，果如此，就等于認可“誰將他人的未開放服務器向公眾開放，誰就在實施信息網(wǎng)絡傳播”，就等于實質上拋棄了服務器標準。

判定規(guī)避技術保護措施是否侵權

“提供包含規(guī)避技術保護措施的鏈接”案型還涉及一個問題：用戶通過被告網(wǎng)站的鏈接實現(xiàn)對原告服務器存儲視頻的訪問，如被認定為未經許可的信息網(wǎng)絡傳播，那么著作權法上有關禁止規(guī)避技術保護措施的規(guī)定又作何解?難道不應當將被告行為認定為規(guī)避技術保護措施侵權行為嗎?

判斷一個行為的性質，首先要從行為是否滿足法律規(guī)定的要件出發(fā)。在著作權法上，信息網(wǎng)絡傳播行為的要件和規(guī)避技術保護措施的要件有所不同，從而一個行為構成規(guī)避技術保護措施，卻可能沒有侵犯某項著作權，反之亦然。例如，某人破解了一家網(wǎng)站的技術保護措施，直接訪問了對方網(wǎng)站上的作品，構成規(guī)避技術保護措施，但是僅此尚不構成侵犯信息網(wǎng)絡傳播權。未經許可將他人作品放置于開放服務器，使不特定人在其選定的時間和地點得以訪問，構成侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的行為，亦不需要以規(guī)避技術保護措施為前提。

另一方面，當技術保護措施的存在恰恰是為了保障權利人的權利，規(guī)避此種技術保護措施的直接后果就是權利人的權利遭受侵害，此時是否仍然將規(guī)避技術保護措施確認為獨立的侵權，甚至將權利侵害認定為規(guī)避技術保護措施侵權的后果，就值得推敲了。

侵權法上，就侵權行為存在著兩種立法技術：第一種是權利出發(fā)型，即規(guī)定侵害特定(絕對)權利的行為構成侵權，我國侵權責任法第六條(并結合第二條、三條)就屬于此類規(guī)定;第二種是行為出發(fā)型，即規(guī)定實施法律禁止的行為者構成侵權，德國民法典第八百二十三條第二款就指向此類規(guī)定。法律上所以容納第二類規(guī)定，一是照顧到特別法以規(guī)定具體注意義務來保護權利的規(guī)定，二是考慮到存在著一些尚不成其為權利但特定情形下有保護必要的客體，例如純粹經濟利益。據(jù)此，如果個案中適用行為出發(fā)型規(guī)定的結果是保護權利，而實施此類規(guī)定所禁止的行為導致的結果是權利侵害，就應該以侵犯權利定其侵權性質，而不再需要依行為確立一個獨立的侵權。

“提供包含規(guī)避技術保護措施的鏈接”就是如此，被告在提供給用戶的目標網(wǎng)址中加入解析碼，從而構成“為他人提供規(guī)避服務”行為，這種行為的后果是造成了用戶自由訪問他人設限網(wǎng)站上作品的可能，從而構成信息網(wǎng)絡傳播。表面上看被告方面存在兩項侵權，實質上只有一項侵權即侵犯信息網(wǎng)絡傳播權。

在筆者看來，并不存在獨立于服務器和相關設備的所謂網(wǎng)絡，服務器就是網(wǎng)絡的一部分?；ヂ?lián)網(wǎng)的關鍵不在于存儲，而在于連接，在于“使可訪問”。普通的鏈接不構成網(wǎng)絡傳播，因為訪問本來就是對用戶開放的，鏈接只是減輕了用戶的搜索而已，決定作品向公眾開放與否的不是設鏈方，提供包含規(guī)避技術保護措施的鏈接則不然，其提供了對于用戶而言本不存在的訪問可能。

綜上，判斷是否構成信息網(wǎng)絡傳播，合適的方法是看“是否造成作品可以為公眾所訪問”，而不是糾結于什么是“初次上傳”，什么不是。當然，持服務器標準的立場者也可以聲明“所謂初次上傳是指一切造成作品可為公眾所訪問的行為”，但這樣一來，服務器標準也就不再是服務器標準了。

(作者單位：中國傳媒大學)

作者：劉文杰 來源：中國知識產權報 發(fā)布時間：2017年2月24日